【基本案情】

案例一 田某，中共黨員，某國(guó)有石油器械制造公司經(jīng)理。2016年5月，田某為了貪污公款，虛開(kāi)45萬(wàn)元石油配件原材料發(fā)票（非增值稅發(fā)票），在單位報(bào)銷后，將該款非法占有。

案例二 張某，中共黨員，某國(guó)有公司生產(chǎn)部主任。李某，中共黨員，該公司經(jīng)理。2016年3月，李某讓張某弄一張電力安裝的發(fā)票，張某應(yīng)允。張某偽造了一張45萬(wàn)元某電力安裝公司普通發(fā)票，并在發(fā)票上偽造了該公司印章。李某用該發(fā)票在單位報(bào)銷了45萬(wàn)元非法占為己有，對(duì)張某私刻印章偽造發(fā)票事宜并不知情（李某案件另案處理）。

【處理建議】

案例一中，田某利用職務(wù)上的便利，虛開(kāi)發(fā)票，以騙取的手段非法占有公款。依據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條和《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，虛開(kāi)發(fā)票“一百份以上或者票面額累計(jì)在四十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴”之規(guī)定 ，田某涉嫌虛開(kāi)發(fā)票犯罪，涉嫌貪污犯罪，此虛開(kāi)發(fā)票行為與貪污行為屬于牽連關(guān)系，依據(jù)牽連關(guān)系的處斷原則，從一重從重處罰。即以貪污罪處斷。依據(jù)黨紀(jì)處分條例第二十七條、監(jiān)察法第四十五條的規(guī)定，追究田某的黨紀(jì)政務(wù)責(zé)任，將田某涉嫌貪污犯罪問(wèn)題移送人民檢察院依法審查，提起公訴。

案例二中，張某涉嫌偽造印章犯罪和偽造發(fā)票犯罪。張某私刻公司印章行為與偽造發(fā)票行為是吸收關(guān)系，依照偽造發(fā)票行為處斷。依據(jù)黨紀(jì)處分條例第二十七條、監(jiān)察法第四十五條的規(guī)定，追究張某的黨紀(jì)政務(wù)責(zé)任。另外，因張某涉嫌偽造發(fā)票犯罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，應(yīng)將張某涉嫌犯罪問(wèn)題移送公安機(jī)關(guān)依法處理。

【評(píng)析意見(jiàn)】

紀(jì)委監(jiān)委審查調(diào)查人員對(duì)上述兩個(gè)案件的定性歸責(zé)無(wú)分歧，只是對(duì)牽連犯、吸收犯的相關(guān)要件、處斷原則容易產(chǎn)生誤區(qū)，筆者就此解析如下：

（一）牽連犯的解析

牽連犯，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。譬如，田某以虛開(kāi)發(fā)票的方法（方法行為）貪污公款（目的行為），分別觸犯了虛開(kāi)發(fā)票罪和貪污罪，是典型的牽連犯。

1、牽連犯的要件

（1）牽連犯是以實(shí)施一個(gè)犯罪為目的。實(shí)施的這一行為屬于牽連犯本罪。牽連犯是為了實(shí)施某一犯罪，其方法行為或結(jié)果行為，又構(gòu)成另一獨(dú)立的犯罪，屬于牽連犯他罪。牽連犯本罪是一個(gè)犯罪，他罪依附本罪而成立。

（2）牽連犯必須有兩個(gè)以上的行為。牽連犯的數(shù)個(gè)行為存在兩種情況：一是目的行為與方法行為（手段行為）。二是原因行為與結(jié)果行為。目的行為、原因行為是就本罪而論，當(dāng)與方法行為相對(duì)應(yīng)時(shí)，稱目的行為，當(dāng)與結(jié)果行為相對(duì)應(yīng)時(shí)，稱原因行為。這里的方法行為，不是方法；結(jié)果行為，不是結(jié)果。方法行為，是指為了本罪的實(shí)行而實(shí)施的行為。譬如為了貪污公款虛開(kāi)發(fā)票，貪污公款是目的行為；虛開(kāi)發(fā)票就是方法行為。結(jié)果行為，是指本罪行為實(shí)行后因本罪而實(shí)施的行為。

（3）牽連犯數(shù)個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系。如何認(rèn)定有無(wú)牽連關(guān)系，筆者認(rèn)為本罪與方法行為或結(jié)果行為的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面考量，行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有方法行為、手段行為或結(jié)果關(guān)系。

（4）牽連犯數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同罪名。即牽連犯以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名。如果觸犯與本罪相同的罪名，不構(gòu)成牽連犯。

2、牽連犯的處斷原則

如何處斷牽連犯，刑法總則未規(guī)定。從刑法理論與審查調(diào)查實(shí)踐看，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照牽連關(guān)系中最重的一個(gè)罪從重處罰，即“從一重從重處罰”。按照一重罪從重處罰，符合罪刑相適應(yīng)原則。

但需要說(shuō)明的是，刑法分則對(duì)某些具體犯罪牽連犯的處斷作了特別規(guī)定，有規(guī)定從一重罪處罰的，有規(guī)定從一重罪從重處罰的，有規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰的。刑法分則條款對(duì)處斷牽連犯作特別規(guī)定的，按照刑法分則相關(guān)條款的規(guī)定處斷。如果刑法分則規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰，應(yīng)依據(jù)規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰。

（二）吸收犯的解析

吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他犯罪行為，僅成立吸收犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。譬如，案例二中張某偽造印章和偽造發(fā)票行為，前一犯罪行為被后一犯罪行為吸收。

1、吸收犯的要件

（1）吸收犯必須具有數(shù)個(gè)犯罪行為。如果無(wú)數(shù)個(gè)行為，不存在吸收犯。吸收犯數(shù)個(gè)行為必須都是犯罪行為，每個(gè)行為都符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。如果數(shù)個(gè)行為中一個(gè)是犯罪行為，其他是違法行為，不構(gòu)成吸收犯。吸收犯是數(shù)個(gè)犯罪行為，這是吸收犯與想象競(jìng)合犯的重要區(qū)別。想象競(jìng)合犯是一行為觸犯數(shù)罪名，而吸收犯則是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名。

（2）吸收犯數(shù)個(gè)行為之間具有吸收關(guān)系。吸收，是指一個(gè)行為容納其他行為，只成立一個(gè)行為構(gòu)成的犯罪，其他行為構(gòu)成的犯罪失去存在的意義，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因?yàn)檫@些犯罪行為之間存在著密切聯(lián)系，前一犯罪行為是后一犯罪行為發(fā)展的必然歷經(jīng)階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的必然結(jié)果，或者在這一流程中具有其他密切關(guān)系。

在刑法理論上，存在三種吸收關(guān)系：一是重行為吸收輕行為。行為輕重，是根據(jù)行為的性質(zhì)區(qū)分。二是實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。預(yù)備行為是實(shí)行行為的先行階段，許多犯罪是經(jīng)過(guò)預(yù)備然后轉(zhuǎn)入實(shí)行行為。預(yù)備行為為實(shí)行行為所吸收，依實(shí)行行為所構(gòu)成的犯罪定罪。三是主行為吸收從行為。主行為吸收從行為，是指根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用區(qū)分的。將共犯分為共同正犯、教唆犯、從犯（幫助犯）的情況下，如果先教唆或幫助他人犯罪，隨后又參與共同實(shí)行犯罪，其教唆行為或幫助行為，應(yīng)為共同實(shí)行行為所吸收。先教唆他人犯罪，隨后又幫助他人犯罪，其幫助行為應(yīng)為教唆行為所吸收。

2、吸收犯的處斷原則

對(duì)吸收犯，依照吸收行為所構(gòu)成的犯罪處斷，不實(shí)行數(shù)罪并罰。（劉晉）