【典型案例】

2013年6月，A市B局黨組成員、副局長李某（分管財務和政府采購等工作）應C電梯銷售公司股東、法定代表人羅某請托，利用職務上的便利，幫助C公司順利承接B局電梯采購安裝工程，并于同年8月收受羅某所送10萬元。2013年10月，A市開展領導干部違規(guī)插手工程項目專項治理活動，李某因擔心被查處，將10萬元退還羅某。2014年5月，李某以購房為由向羅某要回其中的5萬元。

【分歧意見】

本案中，李某的行為構成受賄罪無爭議，但對其受賄金額認定產生了分歧：

第一種意見認為：李某受賄金額為5萬元，理由是李某2013年8月收到10萬元后，同年10月就退還給羅某，屬于“收受請托人財物后及時退還”的情形，對于該10萬元不構成受賄罪，事后再次索要5萬元構成受賄罪。

第二種意見認為：李某受賄金額為10萬元，理由是2013年8月收到10萬元即構成受賄罪既遂，后因擔心被查處退還10萬元不影響受賄罪的成立，李某要回5萬元還是在之前收受10萬元的主觀故意范圍之內，故受賄金額為10萬元。

第三種意見認為：李某受賄金額為15萬元，理由是2013年8月收到10萬元時受賄罪已經既遂，2014年5月再次索要5萬元又構成受賄罪，兩個行為相互獨立，受賄金額應當累計計算。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下。

一、收受10萬元又退還的行為性質

李某利用分管B局政府采購的職務便利，幫助羅某順利承接本單位電梯采購安裝工程，收受羅某10萬元，符合受賄罪權錢交易的本質特征，構成受賄罪。“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。

在本案處理中，如何理解上述條文是關鍵?！兑庖姟分皇菍π谭ǖ慕忉專覀儾荒苊撾x刑法的規(guī)定來理解司法解釋。有意見認為，李某收受10萬元后2個月就退還給羅某，符合《意見》第九條中“及時退還”的情形。該觀點脫離了刑法關于受賄罪的規(guī)定，《意見》第九條的宗旨與精神是將客觀上收受了他人財物，主觀上沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外，沒有受賄故意的“及時退還或者上交”才能適用《意見》第九條。受賄罪侵犯的法益是職務行為的不可收買性即職務的廉潔性，國家工作人員主觀上具有受賄故意，在客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，且符合“為他人謀取利益”的要件行為，受賄罪就已經既遂，因為權錢交易已經達成，職務行為廉潔性這一法益已經受到了侵害。本案中，李某退錢的原因是擔心被查處，而非不想收錢，從之后再要回5萬元也能看出，其主觀受賄的故意非常明顯。因此，李某收受10萬元即已構成受賄罪既遂。

二、要回5萬元的行為性質

對于收受財物退還后又要回的行為如何認定，筆者認為可以結合具體案情從三個方面綜合分析：一是看行受賄雙方對之后索要財物的主觀態(tài)度和認識，如果雙方主觀上能夠認識到之后索要的財物是包含在之前退還的財物之中，則索要的財物不宜單獨計入受賄金額；二是看索要行為的發(fā)生是否對應新的請托事項，如果之前收受財物行為對應的請托事項已經完成，之后索要行為發(fā)生是基于新的請托事項，說明在之前權錢交易已經完成的情況下又產生了新的權錢交易；三是看索要的財物與退還的財物是否具有同一性，如果索要財物的金額超過了之前退還財物的金額，則不具有同一性，之前收受財物的行為無法將之后索要財物的行為評價在內。

本案中，首先，李某客觀上明確提出希望能從之前退的10萬元中拿回5萬元用于買房，羅某表示同意，說明雙方主觀上均認識到該5萬元是包含在之前的10萬元之中。在李某看來，之前羅某已經答應送給自己10萬元，前期退錢是有所擔心和顧慮，并非不想要，這次只是重新要回來一部分，故李某主觀上除了收受10萬元的故意外，未另起犯意產生新的收受5萬元的故意。其次，羅某向李某提出的請托事項只有一個，即承接B局電梯采購安裝工程，該請托事項在李某的幫助下已經順利實現，為此羅某送給李某10萬元，權錢交易的過程非常清晰。李某提出要回5萬元并非因為羅某提出了新的請托事項，因此未產生新的權錢交易。最后，李某要回的金額沒有超過10萬元，兩筆金額的同一性較為明顯。綜上，筆者認為本案李某的受賄金額應當認定為10萬元。

（作者張可家單位：江西省九江市紀委監(jiān)委）