【典型案例】

余某某，男，中共黨員，A市某區(qū)化工園區(qū)招商部科長(zhǎng)。

2017年開(kāi)始，當(dāng)?shù)鼗て髽I(yè)取得投資項(xiàng)目備案證不再需要提交節(jié)能評(píng)估等報(bào)告。2018年至2020年，余某某負(fù)責(zé)化工園區(qū)企業(yè)投資項(xiàng)目備案初審工作，以化工企業(yè)新增投資項(xiàng)目立項(xiàng)備案仍需要提供節(jié)能評(píng)估等報(bào)告為由，先后要求多家化工企業(yè)與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同并取得相關(guān)報(bào)告。實(shí)際上余某某私下以幾百元價(jià)格安排他人代為編寫(xiě)相關(guān)報(bào)告。相關(guān)企業(yè)主在接受詢問(wèn)時(shí)均陳述聽(tīng)說(shuō)過(guò)不再需要相關(guān)報(bào)告，但都表示未去核實(shí)了解，為順利通過(guò)項(xiàng)目備案初審，均聽(tīng)從余某某安排與其指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同。余某某將節(jié)能評(píng)估報(bào)告等提供給相關(guān)企業(yè)，相關(guān)企業(yè)蓋章之后再提交余某某備案初審，初審?fù)ㄟ^(guò)后企業(yè)將“咨詢服務(wù)費(fèi)”匯至余某某指定的第三方公司賬戶，再轉(zhuǎn)至余某某個(gè)人銀行卡。余某某通過(guò)這種方式共計(jì)收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”100余萬(wàn)元。

【分歧意見(jiàn)】

關(guān)于本案中余某某取得企業(yè)財(cái)物是違規(guī)兼職取酬，還是構(gòu)成詐騙罪，抑或構(gòu)成受賄罪存在不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：余某某是公職人員，負(fù)責(zé)投資項(xiàng)目備案初審工作，其虛構(gòu)了化工企業(yè)取得投資項(xiàng)目備案證仍需要提交節(jié)能評(píng)估等報(bào)告的事實(shí)，利用“信息差”，讓企業(yè)誤以為通過(guò)備案初審仍然需要相關(guān)報(bào)告，陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。企業(yè)主為了取得節(jié)能評(píng)估等報(bào)告，自愿與余某某指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，實(shí)際余某某指定的第三方公司并沒(méi)有提供咨詢服務(wù)，是余某某找人以幾百元低價(jià)編寫(xiě)的相關(guān)報(bào)告，其收取的“咨詢服務(wù)費(fèi)”是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)讓企業(yè)自愿交付財(cái)物，符合詐騙罪犯罪構(gòu)成，本案應(yīng)定性為詐騙罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：余某某的行為是違規(guī)兼職取酬，不構(gòu)成犯罪。余某某作為公職人員，利用工作機(jī)會(huì)接觸企業(yè)，然后利用企業(yè)需要相關(guān)報(bào)告，自己找人編寫(xiě)報(bào)告，收取了“咨詢服務(wù)費(fèi)”，是賺取“外快”的違規(guī)兼職取酬行為。雖然報(bào)告不是與企業(yè)簽訂咨詢服務(wù)合同的第三方公司編寫(xiě)，但實(shí)質(zhì)與余某某職權(quán)職責(zé)沒(méi)有關(guān)系，余某某獲得“咨詢服務(wù)費(fèi)”是因?yàn)槠涮峁┑墓?jié)能評(píng)估等報(bào)告，屬于違規(guī)兼職取酬，不構(gòu)成犯罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：余某某獲得企業(yè)“咨詢服務(wù)費(fèi)”主要原因不是企業(yè)陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿交付，而是其利用自己手中的權(quán)力，讓企業(yè)為了通過(guò)備案初審，聽(tīng)從其安排與其指定的第三方公司簽訂所謂咨詢服務(wù)合同，因此本案應(yīng)當(dāng)定性為受賄罪。

【評(píng)析意見(jiàn)】

筆者同意第三種意見(jiàn)，結(jié)合案情分析如下。

一、余某某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。本案余某某收取企業(yè)財(cái)物的原因較為復(fù)雜，過(guò)程中有利用政策變化的信息差隱瞞欺騙的成分。那么，這種“欺騙”行為是詐騙嗎？從表面看，余某某確實(shí)虛構(gòu)了企業(yè)取得投資項(xiàng)目備案證需要相關(guān)報(bào)告的事實(shí)，之后相關(guān)企業(yè)聽(tīng)從其指令，與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，余某某私下找人編寫(xiě)相關(guān)報(bào)告，然后以第三方公司名義獲得企業(yè)支付的“咨詢服務(wù)費(fèi)”，看起來(lái)符合詐騙罪構(gòu)成要件。

但透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，本案中多家企業(yè)之所以與余某某指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，是在知道可能已經(jīng)不需要節(jié)能評(píng)估等相關(guān)報(bào)告情況下，本著既然余某某負(fù)責(zé)備案初審，他提出什么都照辦的心理，主觀上是一種求人辦事不得已，其意圖是花錢(qián)辦成事就行。他們是基于余某某的職權(quán)可以辦事而聽(tīng)從，雙方?jīng)]有明確行受賄意思表示，但均“心知肚明”。一方利用對(duì)方需要通過(guò)自己的權(quán)力辦事，進(jìn)行“隱瞞欺騙”，另一方為了通過(guò)權(quán)力辦成事，也有意“裝傻”，花錢(qián)買(mǎi)過(guò)關(guān)。余某某能夠收受企業(yè)財(cái)物，不是因?yàn)槠潆[瞞已經(jīng)不再需要提交節(jié)能評(píng)估報(bào)告等信息，企業(yè)也不是因?yàn)橄萦阱e(cuò)誤認(rèn)識(shí)給付財(cái)物。因此，本案不符合詐騙罪犯罪構(gòu)成。

二、余某某的行為構(gòu)成受賄罪

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易，因此余某某是否利用了職務(wù)上的便利是本案定性關(guān)鍵所在。受賄罪中職務(wù)便利范疇相對(duì)寬泛，只要與其職權(quán)職務(wù)有關(guān)聯(lián)性即可，本案中余某某取得企業(yè)財(cái)物是基于其身份職責(zé)，而不是因?yàn)槠潆[瞞了真相。相關(guān)企業(yè)主均知道可能已經(jīng)不需要相關(guān)報(bào)告,但都表示未去核實(shí)了解確認(rèn)。因?yàn)樽鳛槠髽I(yè)追求的是利益和效率，在意的是備案初審快速通過(guò)，并不關(guān)注這些報(bào)告是否真的需要，及本身“成本”幾何。

從企業(yè)的客觀行為看，企業(yè)支付“咨詢服務(wù)費(fèi)”，也不符合市場(chǎng)行為特征。沒(méi)有詢價(jià)比價(jià)，甚至都沒(méi)有核實(shí)了解是否需要相關(guān)報(bào)告，簽訂咨詢服務(wù)合同后，也不關(guān)心誰(shuí)出報(bào)告，報(bào)告內(nèi)容質(zhì)量如何，這些報(bào)告實(shí)際值多少“咨詢服務(wù)費(fèi)”，而是完全聽(tīng)從余某某，由其一手操辦。余某某利用職務(wù)便利，讓企業(yè)與其指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，從第三方公司走賬，貌似是通過(guò)咨詢服務(wù)取得企業(yè)的財(cái)物，實(shí)際上第三方公司根本沒(méi)有提供咨詢服務(wù)，僅僅是其隱瞞受賄犯罪、走賬的工具而已。綜上所述，余某某的行為實(shí)質(zhì)是利用自己負(fù)責(zé)備案初審的職權(quán)，使企業(yè)通過(guò)備案初審，從而取得了企業(yè)財(cái)物，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。（鄭芳 作者單位：江蘇省南京市江北新區(qū)紀(jì)工委監(jiān)察工委）