【基本案情】

被告人甲，原系A(chǔ)省B市市委常委、政法委書記。2006年2月，B市政法委擬推薦干部到下轄某縣任政法委書記，在該市政法委工作的乙向甲提出想去任職，甲應(yīng)允。后B市政法委推薦乙到該縣任政法委書記。乙為表示感謝并請(qǐng)甲在市委常委會(huì)研究時(shí)繼續(xù)幫忙，送給甲1萬美元。2006年6月，B市市委書記丙因受賄被查，甲害怕其受賄事實(shí)敗露，將1萬美元退給乙。因市委主要領(lǐng)導(dǎo)被查，市委常委會(huì)也未研究乙的任職事項(xiàng)。2006年9月，甲也因受賄被查。經(jīng)查，在B市市委領(lǐng)導(dǎo)班子腐敗窩案中，甲、乙的行受賄事實(shí)與丙等人的罪行無關(guān)聯(lián)。

【分歧意見】

第一種意見認(rèn)為，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《意見》”）第九條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”甲在市委班子腐敗窩案發(fā)生后退款，系因關(guān)聯(lián)人被查而退款，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，甲因丙被查而退款，但二者受賄罪行無關(guān)聯(lián)，甲屬案發(fā)前主動(dòng)退還，且退還與收受時(shí)間相隔不久，可認(rèn)定為“及時(shí)退還”。根據(jù)《意見》第九條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！惫试摴P事實(shí)不構(gòu)成受賄罪。

【評(píng)析意見】

第一種意見認(rèn)定甲的行為構(gòu)成受賄罪正確，但司法解釋適用不當(dāng)。該意見認(rèn)定甲因關(guān)聯(lián)人丙被查，為掩飾罪行而退還受賄款，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。甲僅因同事丙被查而退還賄賂款，不適用《意見》第九條第二款之規(guī)定。該款所規(guī)定的“關(guān)聯(lián)人、事”，是指與行為人受賄行為相關(guān)而可能使其罪行敗露，并不僅指與行為人有同事關(guān)系等。

第二種意見認(rèn)定甲的行為不構(gòu)成受賄罪錯(cuò)誤。甲雖在案發(fā)前退還賄賂款且退還與收受間隔時(shí)間不長(zhǎng)，但《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”并不是超越犯罪構(gòu)成的出罪標(biāo)準(zhǔn)。甲接受請(qǐng)托并收取財(cái)物，對(duì)國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性造成實(shí)質(zhì)侵害，已構(gòu)成受賄罪。后退還贓款，系犯罪既遂后為掩飾罪行的退贓行為，不屬于《意見》第九條第一款規(guī)定的“及時(shí)退還或者上交”。

本案關(guān)鍵在于，準(zhǔn)確把握刑法條文與司法解釋的邏輯關(guān)系，正確解讀司法解釋的相關(guān)出入罪規(guī)定。

（一）如何理解《意見》第九條第一款“及時(shí)退還或者上交”不認(rèn)定為受賄罪的出罪規(guī)定？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交，表明行為人主觀上沒有受賄故意，不符合受賄罪構(gòu)成要件，不認(rèn)定為犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交，不僅包括主觀上沒有受賄故意情形，還包括先前雖有受賄故意，但在案發(fā)前真誠(chéng)悔罪、主動(dòng)退贓的情形。在后種情形下，如行為人無實(shí)際謀利行為等，可不以犯罪論。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)。首先，從法律位階看，刑法是認(rèn)定罪與非罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋不能超越刑法界限框定罪與非罪，其就具體問題設(shè)定的出入罪規(guī)定應(yīng)受刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的制約?！兑庖姟芬?guī)定的“及時(shí)退還或者上交”，并不是超越犯罪構(gòu)成的出罪標(biāo)準(zhǔn)，而是輔助主觀要件判斷的依據(jù)。由于在該情形下受賄故意難以認(rèn)定，才不以受賄罪論處。

其次，從文意解釋來看，“及時(shí)退還或者上交”難以承載框定“罪域”的功能：一是“及時(shí)”系副詞，非精確的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，只應(yīng)將其視為否定受賄故意的客觀情形之一。如國(guó)家工作人員遇到出差等客觀因素，待原因消失便立即退交賄賂款，不能認(rèn)定有受賄故意。二是“退還或者上交”并不能逆向阻卻犯罪構(gòu)成，如前行為已符合受賄罪構(gòu)成要件，則退交僅是事后退贓行為，不影響受賄罪的成立。

再次，從法律的公平性看，刑法并不以犯罪后立即退贓作為出罪條件，否則，會(huì)放縱賄賂犯罪，使心存僥幸者受賄后伺機(jī)觀望，不利于打擊和預(yù)防。

（二）如何理解《意見》第九條第二款“為掩飾犯罪而退還或者上交”仍認(rèn)定受賄罪的入罪規(guī)定？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款強(qiáng)調(diào)“為掩飾罪行而退交贓款”應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，并以“因關(guān)聯(lián)人、事被查處而退交贓款”為示例作出的入罪規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款是針對(duì)“因關(guān)聯(lián)人、事被查處而退交贓款”這一特殊情形的入罪條款，對(duì)于因其他事由而退款的，法無明確的入罪規(guī)定，不認(rèn)定為受賄罪。

筆者同意第一種觀點(diǎn)。從邏輯上看，犯罪行為具有不可逆性，既遂后不能重來。從犯罪規(guī)律看，行為人為掩飾罪行而“非主動(dòng)退贓”的誘因很多，“因關(guān)聯(lián)人、事被查處”僅是誘因之一。甲因同事被查退交贓款，不影響犯罪構(gòu)成。

綜上所述，對(duì)司法解釋的理解與適用，必須緊密結(jié)合刑法條文。司法解釋規(guī)定的“為掩飾犯罪而退還或者上交”與“及時(shí)退還或者上交”，系從正反兩方面框定受賄罪的主觀故意。前者以行為已構(gòu)成受賄罪為前提，列舉“不及時(shí)退還不阻卻故意”的部分情形；后者以行為自始不構(gòu)成犯罪為根據(jù)，表明“及時(shí)退還”與“無受賄故意”的等價(jià)關(guān)系。同時(shí)，二者相互排斥，不存在“為掩飾罪行”而實(shí)施的“及時(shí)退還”。（鐘晉 作者單位：湖南省湘潭市人民檢察院）