【典型案例】

郭某，中共黨員，某縣常務(wù)副縣長，分管縣政府辦公室、發(fā)展改革、財政等工作。2016年4月，郭某將其與妻子用于個人消費的5萬元，以公務(wù)支出的名義交該縣政府辦公室科員林某報銷，由其簽字同意。其間林某亦私下將個人費用0.8萬元混雜其中一同報銷。

2017年3月，郭某到分管的縣財政局調(diào)研時，將其春節(jié)期間因個人送禮、宴請等原因在某商行購買高檔禮品產(chǎn)生的費用7萬元，要求縣財政局長甲使用公款予以解決。在郭某不知情的情況下，陪同調(diào)研的林某亦將個人費用0.5萬元交由甲解決。后甲通過虛列工程項目的方式套取公款7.5萬元，以現(xiàn)金形式分別交給郭某和林某。

2017年8月，郭某將其家庭用車產(chǎn)生的各項費用共計2萬元的發(fā)票交該縣轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村信用合作聯(lián)社理事長乙，由乙在聯(lián)社予以報銷。

【分歧意見】

本案中，對于郭某、林某的行為，是違反2015年黨紀(jì)處分條例第九十四條之規(guī)定，構(gòu)成侵占公私財物的違紀(jì)行為，還是違反刑法第三百八十二條之規(guī)定，構(gòu)成貪污，有三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：應(yīng)以是否套取現(xiàn)金歸個人使用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。套取現(xiàn)金歸個人使用，構(gòu)成貪污；而未套取現(xiàn)金僅使用發(fā)票進行報銷的，尤其是使用真實發(fā)票報銷的，構(gòu)成侵占公私財物的違紀(jì)行為。

第二種意見認(rèn)為：應(yīng)以是否在本單位以外的獨立核算單位報銷作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。郭某、林某利用主管、經(jīng)手的職務(wù)便利，在本單位報銷，構(gòu)成貪污；在本單位以外的縣財政局、農(nóng)村信用合作聯(lián)社報銷，構(gòu)成侵占公私財物的違紀(jì)行為。

第三種意見認(rèn)為：應(yīng)以是否利用職務(wù)上的便利非法占有了公共財物作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。郭某利用對縣政府辦公室、縣財政局分管的職務(wù)便利，報銷5萬元及套取7萬元的行為，以及林某利用經(jīng)手的職務(wù)便利，報銷0.8萬元的行為，構(gòu)成貪污；因郭某對縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、林某對縣財政局，均不具備主管、管理、制約等職權(quán)，兩人利用職務(wù)影響力在上述單位報銷2萬元和套取現(xiàn)金0.5萬元，構(gòu)成侵占公私財物的違紀(jì)行為。

【評析意見】

本案中，筆者支持第三種意見，主要理由如下。

一、準(zhǔn)確理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”

貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以非法占有為目的，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?？梢?，利用職務(wù)上的便利是貪污行為成立的前提條件。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》明確：在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。“主管”，一般是指國家工作人員不具體管理、經(jīng)手公共財物，但具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權(quán)。既指一般意義上的部門負責(zé)人主管，又包括上級領(lǐng)導(dǎo)依職責(zé)分工的分管，也包括一把手抓全面工作的統(tǒng)管，還包括領(lǐng)導(dǎo)層中非主管領(lǐng)導(dǎo)由于工作協(xié)作分工而對公共財物職能部門的協(xié)管。“管理”，是指具有監(jiān)守或者保管公共財物的職權(quán)。既包括國家工作人員依職務(wù)對公共財產(chǎn)的管理，還包括受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托對國有財物的管理和經(jīng)營?！敖?jīng)手”，是指因執(zhí)行公務(wù)而具有的領(lǐng)取或者支出公共財物的職權(quán)。此外，2012年最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》，在楊延虎等貪污案指導(dǎo)案例中，明確“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。

本案中，郭某對縣政府辦公室的財務(wù)工作具有主管的權(quán)力，同時，依職權(quán)分工，其對縣財政局也具有分管的權(quán)力，這些都屬于刑法意義上“主管”的范疇。林某趁為郭某報銷之機，對本人0.8萬元的票據(jù)進行報銷，屬于刑法意義上的“經(jīng)手”。

二、準(zhǔn)確理解貪污罪中的“非法占有公共財物”

貪污罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)。刑法明文列舉了貪污行為的四種手段：侵吞、竊取、騙取以及其他手段（如挪用公款后攜款潛逃等）。貪污行為，既可能表現(xiàn)為將基于職務(wù)占有的公共財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约翰环ㄕ加械呢斘?，也可能表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利將自己沒有占有的公共財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约翰环ㄕ加小Ｐ枰⒁獾氖?，秘密性并非貪污行為的?gòu)成特征，不論是秘密還是公開，采取上述手段貪污公共財物的行為均可能構(gòu)成貪污罪。

可見，貪污罪的實質(zhì)是利用職務(wù)便利使公共財物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。分歧意見中的前兩種觀點，把是否以套取出現(xiàn)金，是否在本單位報銷，報銷事由、票據(jù)是否真實等作為辨析貪污行為的標(biāo)準(zhǔn)，偏離了貪污行為構(gòu)成要件的含義。本案中，郭某在縣政府辦公室報銷的5萬元費用、在縣財政局報銷的7萬元開支，以及林某報銷的0.8萬元個人費用，無論是使用真實發(fā)票還是虛假發(fā)票，無論有無套取現(xiàn)金，均是以非法占有為目的解決個人費用，符合貪污行為的構(gòu)成要件。鑒于林某涉案金額沒有達到犯罪追訴的標(biāo)準(zhǔn)，可以依據(jù)紀(jì)法銜接條款追究其違紀(jì)責(zé)任。

三、審慎認(rèn)定侵占公私財物的違紀(jì)行為

實踐中，對貪污和侵占公私財物違紀(jì)行為的理解容易混淆，導(dǎo)致出現(xiàn)定性不準(zhǔn)、處理畸輕等問題。具體表現(xiàn)為：一是將某些情形（如未達到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)）的貪污行為認(rèn)定為侵占公私財物的違紀(jì)行為。如前文所述，這種定性是不準(zhǔn)確的，應(yīng)依據(jù)紀(jì)法銜接條款予以追究。二是未能準(zhǔn)確把握2015年黨紀(jì)處分條例第九十四條中“非本人經(jīng)管的公私財物”的內(nèi)涵。從字面上看，該違紀(jì)行為侵占的是非本人經(jīng)手、管理的財物，貪污占有的是本人主管、管理、經(jīng)手的財物。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，經(jīng)管僅限行為人直接經(jīng)手、管理的財物，如果縣長指令縣財政局長將該縣公款交其個人占有，因公款不是縣長直接經(jīng)手、管理的，屬于非本人經(jīng)管，所以其行為應(yīng)認(rèn)定為侵占公私財物，而非貪污，這種觀點也是錯誤的。本案中，縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社的注冊資本由自然人和法人股本構(gòu)成，不接受各級財政資金入股，是具有獨立企業(yè)法人資格的地方性金融機構(gòu)，與縣政府不存在上下級隸屬關(guān)系。郭某在縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社報銷個人費用2萬元，之所以認(rèn)定為侵占公私財物的違紀(jì)行為，是因為郭某更多地利用其職務(wù)的影響力，通過乙對所在單位財物的處置，才得以實現(xiàn)的。同理，林某作為縣政府的普通干部，對財政局長甲尚未達到管理、制約的程度，其通過甲報銷0.5萬元的行為，亦應(yīng)認(rèn)定為侵占公私財物的違紀(jì)行為。（趙浩源 陳澍 鄭華葆：廣東省紀(jì)委監(jiān)委；汕頭市紀(jì)委監(jiān)委）